報團參加旅行社推出的出境游，出行前一個月因個人原因申請退團，旅行社要扣除近一半的旅游費以賠償損失，游客將旅行社告上法庭。近日，上海市第一中級人民法院對此案作出終審判決，判令游客僅承擔合同約定的違約金，剩余旅游費旅行社悉數(shù)退還。

    2013年7月30日，陳先生一家三人報名參加了某旅行社的境外游。旅游合同約定，旅游費每人17866元，三人合計53598元；因游客的原因不能成行造成違約的，游客應當提前7天通知對方，并支付旅游合同總價5％的違約金；旅行社已辦理的訂房、簽證、交通等損失費按實計算。合同還載明，地接社為注冊登記于香港的歐洲之星公司。

    2013年9月6日，陳先生因故無法辦理簽證，向旅行社申請退團，并要求退還旅游費。經交涉，旅行社同意解除合同，但表示應按合同約定扣除總價5％的違約金，同時已預先支付給歐洲之星公司的陳先生一行三人的酒店費用3018歐元，按照歐洲之星公司的取消政策規(guī)定不予退還。酒店費用以及簽證費、保險費等實際發(fā)生的損失，均需在陳先生支付的旅游費中予以扣除。旅行社在扣除上述費用損失后，將剩余旅游費退還給了陳先生。

    對于被扣除的所謂費用損失，陳先生一方并不認可。因協(xié)商不成，陳先生及妻女將旅行社告上法院，要求退還旅游費25598元。為證明確實發(fā)生了3018歐元的酒店預訂費用，旅行社向法院提供了歐洲之星公司出具的“收費證明”、“取消政策”等證據，并表示考慮到訴訟成本，歐洲之星公司出具的證據材料沒有進行公證、認證。

    一審法院認定陳先生一方違約，應支付總價5％的違約金。同時，對于酒店費用損失的事實予以認可，并認為作為境外公司，歐洲之星公司出具的文書未按法律規(guī)定進行公證、認證，存在瑕疵。但鑒于糾紛緣于陳先生解約，旅行社出示的證據因提供方的不配合，使瑕疵難以消除，故對于酒店費用損失，酌定由雙方各半負擔。一審法院判決旅行社退還陳先生旅游費10896.62元。陳先生一方不服，提出上訴。
    二審期間，雙方爭議的焦點集中在旅行社所稱3018歐元的酒店費用損失是否實際發(fā)生并屬于合理損失。為查清事實，二審法院給予旅行社一個月期限辦理境外證據的相關公證、認證手續(xù)，并提供證明損失實際發(fā)生的相關證據進行補強。其后，旅行社提供了其與歐洲之星公司的郵件往來記錄、報備給旅游局的出境游客信息表等證據，但始終未辦理境外證據的公證、認證。

    上海一中院審理后認為，陳先生一方與旅行社簽訂的旅游合同合法有效，陳先生一方因自身原因要求退團屬于違約，應當承擔以總價53598元為基數(shù)，按5％標準計算的違約金計2679.9元。旅行社為證明酒店費用損失提供的“收費證明”、“取消政策”等境外證據未經公證、認證，部分證據無翻譯件，形式上明顯存有瑕疵；其與歐洲之星公司郵件往來、報備文件的真實性難以認定，無法印證損失已經實際產生并屬合理；至于簽證費、保險費，旅行社也沒有提供支付憑證。因此，旅行社雖稱因退團使其產生實際損失，但對于“損失已實際產生”和“損失合理性”并未盡到舉證責任，故對旅行社的這一主張，法院不予支持。二審據此改判旅行社退還陳先生一方扣除違約金及已返還部分之后的旅游費，共計22895.1元。

    法官說法

    審理該案的審判長、上海一中院副院長劉力指出，旅游經營者主張旅游者單方解除合同系違約行為，應當按照合同約定承擔實際損失，旅游經營者應當舉證證明“損失已實際產生”和“損失合理性”，如舉證不力，則由旅游經營者承擔不利后果。

    綜觀旅行社的證據材料，無論在證據的效力和證據的證明力上，以及直接證據、間接證據之間的相互印證上，均無法形成令人信服的優(yōu)勢證據。從證據的效力上看，旅行社提供的境外證據未經公證、認證，部分證據無翻譯件，存在瑕疵；從證據的證明力上看，在上述關鍵證據存在瑕疵的情況下，旅行社提供的與歐洲之星公司的郵件往來、報備文件等證據，證明力較弱，難以印證損失已經實際產生并屬合理。
    根據最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規(guī)定》第十一條的規(guī)定，中華人民共和國領域外形成的證據，應經公證、認證，如證據是在香港、澳門、臺灣地區(qū)形成的，則應當履行相關的證明手續(xù)。旅行社作為從事旅游服務業(yè)務的專業(yè)公司，在提供旅游服務的過程中，送簽、辦理保險、訂房、交通等均由其安排，其在本案中應當有能力提供實際損失的確鑿證據，但旅行社怠于舉證，對其自境外提供的證據不履行規(guī)定的證明手續(xù)，無法證明損失確實發(fā)生且具有合理性，由此產生的不利后果應由其自行承擔。

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